¿qué está ocurriendo con los contratos bancarios para productos de inversión y el vicio en el consentimiento? Swaps, preferentes, convertibles, revolving… En este caso no vamos ha tratar el tema desde el punto de vista del producto de inversión sino que intentaré explicar la razón por la que algunos de esos contratos han sido declarados nulos retrotrayendo a las partes al momento anterior a esa firma contractual, para ello es necesario introducir un apunte sobre la teoría de la figura jurídica del contrato. Don Luís Diez-Picazo determina que los contratos aparecen por la conjunción de los consentimientos entre dos o más partes con la finalidad de ser fuente de obligaciones entre ellas, esta, aunque parezca baladí, es una de las piezas angulares del derecho privado y, junto con la propiedad, uno de los elementos fundamentales del orden económico. Esa concepción del contrato como fuente de obligaciones en base específicamente al acuerdo o consentimiento de las partes es clave en el caso que nos ocupa. Pero la evolución económica experimentada durante las últimas décadas hacen que la configuración clásica de los contratos haya tenido que evolucionar para adaptarse a modelos de contratos donde la igualdad de las partes y la negociación de igual a igual brilla por su ausencia, modelos contractuales en masa o los famosos contratos-tipo (de adhesión)… Quien no se ha encontrado en muchas ocasiones frente a frases del tipo “no, no es nada, es el contrato tipo…”. Bien pues ese contrato que estamos firmando tiene consecuencias, así que de “nada”… ¡Nada! El propio Código Civil (art. 1.261) determina que un contrato debe incorporar los siguientes elementos: - Consentimiento de las partes contratantes. o La voluntad interna e individual donde se valora el simple querer y propósito empírico que guía esa voluntad. o La declaración que el contratante emite y mediante la que el otro contratante y el resto de personas conoce esa voluntad. o La voluntad o intención común, es decir, aquella zona de coincidencia de ambas declaraciones. - Objeto cierto que sea materia de contrato. o Posibilidad, no lo pueden ser aquellas cosas imposibles. o Licitud, en relación a que no sean cosas fuera del comercio de los hombres, ni contra las leyes y buenas costumbres. o Que sea determinable en un momento dado. - Causa de la obligación. o El fin de la cual es posibilitar el control judicial. Determinamos así que el consentimiento, entre otros, es la raíz de todo contrato estableciendo el propio artículo 1.265 del Código Civil la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo y este es el quid de la cuestión. La Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) continuó con el desarrollo normativo reciente de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a fin de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7). Ese deber de diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino un tipo de diligencia superior, especial, la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, craso error… ¿estamos seguros que la brutal competencia entre entidades bancarias se traduce en la defensa de los intereses de los clientes?. ¿es el director de nuestra sucursal realmente un asesor imparcial que velará por nuestros intereses por encima de cualquier otra cosa? … En mi opinión la respuesta es muy clara, NO! Debemos añadir, ahora, algunos de los aspectos recogidos en el Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya que el artículo 3 determina el concepto general de consumidor y usuario y en especial lo siguiente: Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. “Son derechos básicos de los consumidores y usuarios (…) b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (…)” Artículo 60. Información previa al contrato. “1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (…)” Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. “1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (…)” Bueno, pues parece evidente que a nivel legislativo existe una protección considerable al consumidor y eso es así debido a la complejidad de estos productos financieros y al echo de que éstos puedan lanzarse al público minorista, es decir, al ahorrador no especializado en productos de inversión complejos. Hasta aquí se ha descrito de forma resumida, aunque ciertamente con algún detalle, las tres normas fundamentales, en cuanto al fondo del asunto, de cara a estudiar una reclamación contra las entidades financieras responsables de este desaguisado, el Código Civil, la Ley del Mercado de Valores y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero sigamos adelante ¿en que se traduce exactamente esos errores en nuestro consentimiento que invaliden ese contrato? El artículo 1.266 del Código Civil establece: “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.” Volviendo al manual el error debe definirse como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio ya que de conocerse la realidad o no se hubiera realizado o se hubiera querido de otra manera. El error debe recaer en un elemento del negocio que sea básico, esencial (quiero contratar un plazo fijo y me endosan un producto de inversión…) y no debe ser imputable al que lo padece (recordemos que se exige una diligencia extra a la entidad a la hora de informar sobre ese producto) Todo ello se traduce, de forma resumida, en las siguientes razones por las que se han venido estimando distintas reclamaciones a favor del consumidor por error en el consentimiento y por ende la nulidad de los contratos firmados: - Falta de información, por incumplimiento de la obligación de informar al consumidor de forma clara, transparente y suficiente de forma anticipada y con tiempo suficiente para que ese cliente pueda estudiarla y comprenderla debiendo incluir los contenidos esenciales, una razonada evolución de futuro y las consecuencias. - La no realización del test de idoneidad por la aplicación de las directivas MIFID o la realización del test de forma inadecuada. - La existencia de clausulas abusivas, oscuras o ambiguas. Así pues, si usted se encuentra en una situación similar, no lo dude, consulte con su abogado!