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Notícies i actualitzacions

Autor/a Alfonso Escolies Miro 03 Nov, 2022
Créditos y tarjetas Revolving.
Autor/a Alfonso Escolies Miro 08 Oct, 2022
¿qué está ocurriendo con los contratos bancarios para productos de inversión y el vicio en el consentimiento? Swaps, preferentes, convertibles, revolving… En este caso no vamos ha tratar el tema desde el punto de vista del producto de inversión sino que intentaré explicar la razón por la que algunos de esos contratos han sido declarados nulos retrotrayendo a las partes al momento anterior a esa firma contractual, para ello es necesario introducir un apunte sobre la teoría de la figura jurídica del contrato. Don Luís Diez-Picazo determina que los contratos aparecen por la conjunción de los consentimientos entre dos o más partes con la finalidad de ser fuente de obligaciones entre ellas, esta, aunque parezca baladí, es una de las piezas angulares del derecho privado y, junto con la propiedad, uno de los elementos fundamentales del orden económico. Esa concepción del contrato como fuente de obligaciones en base específicamente al acuerdo o consentimiento de las partes es clave en el caso que nos ocupa. Pero la evolución económica experimentada durante las últimas décadas hacen que la configuración clásica de los contratos haya tenido que evolucionar para adaptarse a modelos de contratos donde la igualdad de las partes y la negociación de igual a igual brilla por su ausencia, modelos contractuales en masa o los famosos contratos-tipo (de adhesión)… Quien no se ha encontrado en muchas ocasiones frente a frases del tipo “no, no es nada, es el contrato tipo…”. Bien pues ese contrato que estamos firmando tiene consecuencias, así que de “nada”… ¡Nada! El propio Código Civil (art. 1.261) determina que un contrato debe incorporar los siguientes elementos: - Consentimiento de las partes contratantes. o La voluntad interna e individual donde se valora el simple querer y propósito empírico que guía esa voluntad. o La declaración que el contratante emite y mediante la que el otro contratante y el resto de personas conoce esa voluntad. o La voluntad o intención común, es decir, aquella zona de coincidencia de ambas declaraciones. - Objeto cierto que sea materia de contrato. o Posibilidad, no lo pueden ser aquellas cosas imposibles. o Licitud, en relación a que no sean cosas fuera del comercio de los hombres, ni contra las leyes y buenas costumbres. o Que sea determinable en un momento dado. - Causa de la obligación. o El fin de la cual es posibilitar el control judicial. Determinamos así que el consentimiento, entre otros, es la raíz de todo contrato estableciendo el propio artículo 1.265 del Código Civil la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo y este es el quid de la cuestión. La Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) continuó con el desarrollo normativo reciente de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a fin de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7). Ese deber de diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino un tipo de diligencia superior, especial, la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, craso error… ¿estamos seguros que la brutal competencia entre entidades bancarias se traduce en la defensa de los intereses de los clientes?. ¿es el director de nuestra sucursal realmente un asesor imparcial que velará por nuestros intereses por encima de cualquier otra cosa? … En mi opinión la respuesta es muy clara, NO! Debemos añadir, ahora, algunos de los aspectos recogidos en el Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya que el artículo 3 determina el concepto general de consumidor y usuario y en especial lo siguiente: Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. “Son derechos básicos de los consumidores y usuarios (…) b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (…)” Artículo 60. Información previa al contrato. “1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (…)” Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. “1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (…)” Bueno, pues parece evidente que a nivel legislativo existe una protección considerable al consumidor y eso es así debido a la complejidad de estos productos financieros y al echo de que éstos puedan lanzarse al público minorista, es decir, al ahorrador no especializado en productos de inversión complejos. Hasta aquí se ha descrito de forma resumida, aunque ciertamente con algún detalle, las tres normas fundamentales, en cuanto al fondo del asunto, de cara a estudiar una reclamación contra las entidades financieras responsables de este desaguisado, el Código Civil, la Ley del Mercado de Valores y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero sigamos adelante ¿en que se traduce exactamente esos errores en nuestro consentimiento que invaliden ese contrato? El artículo 1.266 del Código Civil establece: “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.” Volviendo al manual el error debe definirse como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio ya que de conocerse la realidad o no se hubiera realizado o se hubiera querido de otra manera. El error debe recaer en un elemento del negocio que sea básico, esencial (quiero contratar un plazo fijo y me endosan un producto de inversión…) y no debe ser imputable al que lo padece (recordemos que se exige una diligencia extra a la entidad a la hora de informar sobre ese producto) Todo ello se traduce, de forma resumida, en las siguientes razones por las que se han venido estimando distintas reclamaciones a favor del consumidor por error en el consentimiento y por ende la nulidad de los contratos firmados: - Falta de información, por incumplimiento de la obligación de informar al consumidor de forma clara, transparente y suficiente de forma anticipada y con tiempo suficiente para que ese cliente pueda estudiarla y comprenderla debiendo incluir los contenidos esenciales, una razonada evolución de futuro y las consecuencias. - La no realización del test de idoneidad por la aplicación de las directivas MIFID o la realización del test de forma inadecuada. - La existencia de clausulas abusivas, oscuras o ambiguas. Así pues, si usted se encuentra en una situación similar, no lo dude, consulte con su abogado!
Autor/a Alfonso Escolies Miro 08 Oct, 2022
Pese a que me consta que por la red corren guías de todo tipo sobre productos financieros para empresas quería disponer en el blog de una breve indicación de aquellas posibilidades, sus consecuencias, compromisos y riesgos. Permitidme que antes haga tres apuntes breves, a modo de advertencia, sobre consideraciones fundamentales a la hora de valorar las opciones disponibles para financiar algún proyecto sin entrar en consideraciones sobre el análisis de la inversión en si misma o su rentabilidad. En primer lugar debemos tener claro si financiamos con recursos propios, es decir, el capital propio, recursos generados por la propia actividad de la empresa, reservas y provisiones, o recurrimos a recursos externos, recursos financieros que la empresa obtiene del exterior a corto, medio o largo plazo, teniendo presente, independientemente del coste de oportunidad, que normalmente la financiación externa es más cara que la financiación propia. Es cierto que hay circunstancias que pueden aconsejar recurrir a financiación externa pese a disponer de liquidez suficiente, pero ese es ya otro debate. En segundo lugar significar que normalmente los contratos firmados con entidades de crédito suelen ser lo que los abogados conocemos como contratos de adhesión y que tienen una regulación específica ya que el principio general de equilibrio entre las partes brilla por su ausencia así que debemos leer la llamada letra pequeña o que un profesional nos asesore. En tercer lugar no puedo evitar indicar que el emprendedor, como cualquier otro, debe ajustar mucho y evaluar concienzudamente el apalancamiento de su empresa/proyecto de forma que sea sostenible y pueda responder a las obligaciones contraídas. Una gran cantidad de magníficos proyectos lanzados a la arena de la competitividad han caído por un endeudamiento excesivo, un apalancamiento excesivo. No en pocas ocasiones el éxito empresarial estará condicionado por la capacidad de disponer de recursos financieros suficientes para emprender las inversiones necesarias y en ese momento es fundamental planificar adecuadamente ya que un error en la planificación de los recursos financieros, sea por arriba o por abajo, puede llevar al traste con nuestro proyecto. Otro error común es quedarse con una visión del negocio a corto plazo. Se pueden dar dos situaciones, normalmente a la vez, que brindan en ese corto plazo un extra de tesorería; por un lado el acceso a financiación para arrancar nuestro negocio y, por otro lado, que tenemos varios contratos bajo el brazo antes de comenzar. Así que claro, uno piensa que ya lo tiene… pero el endeudamiento es un arma de doble filo y es frecuente que a medio o largo plazo, sea por cuestiones de estacionalidad o por una reducción en las ventas volvemos a necesitar liquidez pero esta vez el banco nos dice: “no…”, “su empresa esta excesivamente apalancada…” y en ese instante empezamos a tener un problema importante. Una herramienta útil y que nos puede dar luz sobre ese nivel de apalancamiento es el análisis del ratio de endeudamiento, ratio financiero que mide la relación existente entre el importe de los fondos propios de una empresa con relación a las deudas que mantiene tanto en el largo como en el corto plazo, pero este tema lo dejamos para otra entrada. Pero a lo que vamos, supongamos que hemos elaborado un concienzudo y real plan de negocio y tenemos en nuestras manos el proyecto de nuestra vida, es viable y, además, una vez hechas las proyecciones financieras pertinentes, ajustadas y en base a diferentes escenarios hemos encontrado la cantidad “x” que necesitamos y que podremos devolver sin problemas tanto a corto como a largo plazo… ¿De qué opciones disponemos?, ¿qué consecuencias tiene cada opción? Los distintos productos financieros que un emprendedor tendrá a su alcance se caracterizan por una serie de características que los hace comparables, estas son: - Tipo de interés - Plazo de amortización - Gastos asociados - Garantías requeridas - Plazo entre la solicitud y la disponibilidad - Fiscalidad Estas características, además de hacer comparables los productos a nuestra disposición, también permiten escoger aquel que mejor se adapta a nuestra necesidad. Pese a que el acceso al crédito varia en función de multiples variables, estas son sus principales características: Préstamo . Lo podríamos definir como una operación financiera, formalizada mediante un contrato, por el que una entidad financiera avanza una cantidad de dinero y el cliente se compromete a devolverlo en un plazo de tiempo determinado a cambio de un precio pactado en forma de interés. Debemos tener muy presentes las condiciones de los siguientes aspectos: - Plazo y tipo de amortización - Cuotas y carencias - Tipo de interés, fijo o variable y si es esta última opción diferencial y a que tipo va referenciado - Comisiones asociadas - Condiciones de cancelación anticipada Es importante no dejarnos llevar por la necesidad o la ilusión que genera la disponibilidad de la liquidez y analizar las condiciones fríamente, consultando y comparando las distintas opciones que ofrece el mercado. No en pocas ocasiones se firman condiciones que con el tiempo se muestran muy perjudiciales y podían haber sido negociadas de forma distinta. Conviene evitar prisas o urgencias a la hora de solicitar este tipo de productos y que esa solicitud obedezca a una necesidad pensada, evaluada y contrastada con nuestro presupuesto de tesorería. Si concluimos que este tipo de producto es la mejor opción para nuestra inversión y tendrá un retorno aceptable, en mi opinión, es mejor solicitar ofertas a distintas entidades financieras y no en la de siempre… hay que escuchar ofertas y tomar una posición en la negociación lo más solida posible. No debemos olvidar que las entidades financieras tienen sus propios intereses y objetivos, y claro, no tienen porqué coincidir con los de nuestra empresa. Un diferencial de un 0,10% en el tipo de interés anual puede ser mucho dinero que estará en nuestra caja o en la suya… es así de simple. Pese a que no es definitivo suele ser mejor presentar de forma documentada, ordenada, presentable y completa la documentación que el banco necesitará para evaluar el riesgo de la operación. Póliza de crédito. También se conoce como línea de crédito y consiste en la disposición, por parte de la entidad financiera al cliente, de disponibilidad de crédito sobre un importe definido y pactado del cual, el cliente, puede disponer libremente en función de su necesidad a lo largo de un tiempo pactado y determinado, al final del cual el saldo debe ser cero. Debemos tener muy presentes las condiciones de los siguientes aspectos: - Plazo de amortización, que suele ser de un año - Tipo de interés, que suele ser mayor que las del préstamo aunque solo se paga interés por el capital dispuesto - Comisiones asociadas - Condiciones de cancelación anticipada Uno puede pensar que la disponibilidad de crédito en el mismo momento en que se necesita, el hecho que solo pagamos intereses sobre lo dispuesto y que no suele tener cuotas que pagar es una gran ventaja frente al préstamo o otros productos para nuestra financiación pero como siempre eso dependerá del motivo que genere esa necesidad extra de liquidez y especialmente si obedece a una necesidad prevista y planificada. ¡Ah!, en este caso se hace absolutamente vital tener claro como devolver lo dispuesto antes del plazo de vencimiento ya que en esa fecha el banco puede hacer dos cosas, renovar esa póliza o cancelarla… imaginad que tenéis la póliza dispuesta y el banco no la renueva… tenemos un problema. Normalmente cuando eso ocurre el banco nos ofrecerá la contratación de un préstamo por la cantidad pendiente, así que incorporamos un pago fijo a nuestra tesorería… Como se ha mencionado anteriormente con el préstamo conviene no dejarnos llevar por la necesidad o la ilusión que genera la disponibilidad de la liquidez, analizar las condiciones fríamente, consultando y comparando las distintas opciones que ofrece el mercado. Conviene evitar prisas o urgencias a la hora de solicitar este tipo de productos y que esa solicitud obedezca a una necesidad pensada, evaluada y contrastada con nuestro presupuesto de tesorería. Si concluimos que este tipo de producto es la mejor opción para nuestra inversión y tendrá un retorno aceptable, en mi opinión, es mejor solicitar ofertas a distintas entidades financieras y no en la de siempre… Los microcréditos. Deberíamos definirlo como un producto financiero destinado a aquellas personas físicas a las que les es difícil llegar a modelos de financiación estándar normalmente por razones de origen socio laboral y que provoca una falta de respaldo en forma de garantías o avales. El objeto de estos microcréditos, o productos financieros sociales o alternativos, suelen dirigirse a la creación de microempresas o autoempleo, por lo que no solo las entidades financieras son las que conceden este tipo de productos, también fundaciones y asociaciones. Pese a que ya puede intuirse una clara función social y una más que probable reconstrucción de determinado tejido económico no podemos obviar los aspectos que debemos tener en cuenta con este tipo de productos: - Los plazos de amortización, plazos que pueden ser muy variables. - Destinatarios, ya que suelen ir dirigidos a colectivos que cumplan determinadas características en relación a la dificultad de acceder a los circuitos financieros más estandarizados. - Finalidad, ya que, también como nota distintiva, suelen dirigirse a un fin determinado - Tipo de interés, el cual suele estar protegido y muy por debajo de la media de mercado. - Comisiones, aunque normalmente estos productos no llevan comisiones asociadas. Leasing. Lo podemos definir como un contrato de arrendamiento financiero de un bien con opción de compra. Así, la entidad financiera adquiere el bien en cuestión cediendo el uso a la empresa durante un plazo determinado y como contraprestación, le empresa paga una cuota a la entidad financiera. Pese a que podemos diferenciar dos tipos fundamentales de leasing, en función de la propiedad del bien adquirido, el leasing se convierte en una buena opción para la adquisición de bienes de equipo si la compañía no dispone de la liquidez necesaria en un momento dado para afrontar ese coste. Así pues podemos decir que tiene las siguientes ventajas: - Permite financiar la totalidad de la inversión - Permite cierta flexibilidad en la elección de la duración del contrato - Una adecuada gestión puede evitar la obsolescencia del bien - La fiscalidad del producto puede ser interesante ya que las cuotas pagadas son consideradas como gasto de explotación y por ello deducibles del beneficio. Igualmente el IVA lo soporta la empresa propietaria y pese a que lo repercute en las cuotas no supone un desembolso inicial del total Conviene señalar, además de lo indicado hasta ahora que esta es una buena opción para la adquisición de bienes de equipo sin que suponga un desembolso excesivo que pueda dañar nuestra liquidez y además esta opción suele tener menos dificultades que la solicitud de un préstamos. Además, al tratarse de un arrendamiento financiero, la capacidad de apalancamiento de la compañía permanece casi intacta y el bien arrendado en la operación es una garantía en si misma. Renting. En este caso, el renting, es un contrato de alquiler de inmovilizado dónde la propiedad del inmovilizado reside en la entidad financiera o empresa especializada y ésta cede el uso al cliente a cambio de una renta periódica. Esta cesión en el uso del equipo lleva asociados los gastos de mantenimiento y seguros. En este caso no hay opción de compra aunque en algunas ocasiones puede ser adquirido por el arrendatario al final del contrato por su valor residual, pese a ello, lo habitual es que a la finalización del período contratado se substituya el bien por otro nuevo. Debemos señalar las siguientes ventajas: - Disponer del inmovilizado sin una gran inversión inicial. - Aseguramos el perfecto estado del bien y su funcionamiento sin costes añadidos o sorpresivos. - Permite disponer de equipos de última generación en todo momento. - A nivel contable ese alquiler va a la cuenta de gastos y no aumenta el inmovilizado. - Pese a que no genera amortización ninguna, ya que eso le ocurre a la propietaria del bien, fiscalmente podemos deducir el gasto. Definitivamente el renting será muy aconsejable a la hora de necesitar bienes de equipo con una vida útil relativamente corta, alto riesgo de obsolescencia tecnológica y riesgo alto en los costes de mantenimiento. Factoring. Este concepto que en los últimos tiempos ha ido familiarizándose cada vez más y más no es otra cosa que una especie de outsourcing financiero… me explico; es una operación por medio de la cual una empresa, que denominamos cedente, cede la cartera de cobros a un tercero, banco o no, que realizará las gestiones de cobro y recobro asumiendo el riesgo y adelantando los importes a cobrar a la empresa cedente a cambio de un cierto %. Si sintetizamos sus características: - Es un sistema de financiación más ya que adelantamos los cobros que tengamos a x días a cambio de un % de esas cantidades. - La entidad financiera se hace cargo del riesgo y los impagados (el aspecto de los impagados puede ser negociado de otra forma). - Los deudores deben pagar directamente al factor o empresa financiera. Con este sistema de financiación se adelanta el plazo de cobro de las facturas por lo que reducimos la cuenta de clientes, se reduce el riesgo de impagados y se puede eliminar parte de los recursos dedicados a realizar estas gestiones. Confirming. El confirming es una operación financiera mediante la que la empresa confirmadora se hace cargo del pago de las facturas que su cliente tiene pendientes con sus proveedores. Para ello es necesario que el pago este diferido en el tiempo y la solvencia de la empresa cliente suficientemente acreditada. De este modo la empresa confirmadora adelanta el pago de las facturas al coste de una determinada comisión por lo que obtenemos liquidez y al vencimiento cobra de los proveedores. El confirming presenta algunas ventajas tanto desde el punto de vista del cliente como el proveedor. Ventajas para el cliente: - Se eliminan las tareas administrativas por la gestión de cobros. - Se adelantan los plazos de cobro por lo que mejora nuestra tesorería. Ventajas para el proveedor: - También reduce el trabajo administrativo derivado de la gestión de pagos. - Obtiene una factura confirmada con lo que ello implica ya que puede obtener financiación a un coste bajo. El caso paradigmático para el que el confirming es más útil son aquellas empresas, con un gran número de proveedores y gran volumen de compras, que implican, también, un elevado coste en lo relacionado con los gastos administrativos directos de la gestión de esos trámites. Anticipo de factura. También conocido como descuento de factura es una práctica muy extendida para el anticipo del cobro de facturas. En este caso se trata de la presentación de una factura emitida a un cliente con un vencimiento futuro al banco para descontar ese importe y cobrarlo al momento a cambio de un determinado porcentaje. A la fecha del vencimiento, el cliente paga su factura y la empresa lo devuelve al banco. La principal ventaja reside en la obtención de liquidez de forma anticipada y el coste suele ser relativamente bajo. Descuento comercial. El descuento comercial suele realizarse mediante una póliza de crédito y consiste en el anticipo, por parte de las entidades financieras, del importe de los efectos comerciales, letras o pagarés que han recibido las empresas de sus clientes a cambio de determinadas comisiones e intereses. Podemos diferenciar el descuento simple o la línea de descuento en función de si es una operación puntual o se trata de una operativa generalizada con los efectos al cobro. Este modelo suele estar sujeto a determinados tipos de documentos como la letra de cambio, el pagaré, contratos o facturas conformadas y en caso de incumplimiento por parte del deudor, el banco repercute la factura sobre su cliente emisor con los gastos correspondientes. Como se ha comentado anteriormente la principal ventaja es la disponibilidad de liquidez sin tener que esperar al vencimiento por lo que puede ser interesante para nuestra tesorería. Hasta aquí se ha descrito de forma sencilla una serie de productos financieros al alcance de empresas, emprendedores y también particulares, pero todos ellos tienen un coste financiero en forma de comisiones y/o intereses y como cualquier otro coste debemos tenerlo muy presente ya que como decía un buen amigo…”se come margen…” y nuestro margen ¡es sagrado! De las propias características de cada producto podemos entrever cuando un producto es adecuado para corto, medio o largo plazo. Cierto es que frente a determinado tipo de decisiones nos hace falta más información pero aunque sea a nivel orientativo… Préstamo. Aconsejable valorar para inversión en inmovilizado a medio y largo plazo. Póliza de crédito . Aconsejable valorar frente a una necesidad de liquidez momentánea a corto plazo. Microcrédito. Financiación para emprendedores y empresas de colectivos desfavorecidos o de difícil acceso al circuito financiero habitual. Leasing. Arrendamiento de inmovilizado con opción final de compra, interesante para inversión en inmovilizado frente a escasa liquidez. Renting . Arrendamiento de inmovilizado, igual que el anterior incluyendo gastos de mantenimiento. Factoring. Financiación a corto plazo mediante la cesión de los derechos de cobro. Confirming. Financiación a corto plazo mediante la cesión de obligaciones de pago. Anticipo de factura. Financiación a corto plazo de circulante. Descuento comercial. Financiación a corto plazo de circulante.
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